▷ Demandar al Estado por Vicios en el Procedimiento de Contratación Pública
Introducción
Si estás leyendo estas líneas es que probablemente has visto que en el procedimiento de contratación pública en el que participabas se ha cometido un vicio que ha descartado tu oferta o se la ha entregado a tu competidor contraviniendo las bases.
Esto es más común de lo que crees y existe una solución: Demandar al Estado en el Tribunal de Contratación Pública
En las siguientes líneas abordaremos los contornos de la demanda al Estado en el Tribunal de Contratación Pública, junto con explicar tus opciones.
En caso que el presente artículo no resuelva tus preguntas respecto cómo demandar al Estado en el Tribunal de Contratación Pública, te recomendamos que entres en contacto con nuestros abogados administrativos, quienes responderán tus consultas inmediatamente.
Asimismo puedes escribir tus preguntas directamente en nuestro foro al final de la página, las cuales responderemos a la brevedad.
La Regulación de la Contratación Pública en Chile
La Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, desde su publicación en julio del año 2003, tuvo como finalidad primordial fijar con claridad y uniformidad los procesos de adquisición de bienes y servicios llevados a efecto por los órganos de la Administración.
La LBCA, a su vez, se ve adecuadamente complementada por medio de su Reglamento. Este se encuentra plasmado en el Decreto Supremo Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.
El Reglamento tiene por objeto precisar y desarrollar con más detalle las materias reguladas por la Ley 19.880.
Ambos cuerpos normativos serán, por tanto, esenciales para fijar los derechos y deberes de los proveedores del Estado.
Objeto de la Ley de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (Contratación Pública).
Ya desde sus inicios, la Ley de Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios se avoca a precisar su objeto.
Éste no será otro que el establecer un procedimiento reglado para la celebración de los contratos que celebre la Administración del Estado, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.
Este procedimiento, agrega la normativa legal, se ajustará a las normas y principios recogidos por la propia Ley en conjunto con su Reglamento.
Por último, ya en carácter supletorio, se aplicarán las normas generales de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas de Derecho Privado.
¿Qué tipos de contratos se regulan por la Ley de Contratación Pública?
Esta regulación deberá ser aplicada sobre todos aquellos contratos de suministro y prestación de servicios que se celebren a título oneroso y que tengan entre sus partes contratantes a uno de los órganos y servicios que conforman la Administración del Estado.
¿Qué tipo de contratos se encuentran excluidos de la regulación de contratación pública?
Asimismo, la Ley de Contratación Pública, se encarga de precisar aquellos contratos onerosos excluidos de su regulación, las cuales, por su importancia, cabe aquí señalar.
Estos son:
a) Las contrataciones de personal de la Administración, tanto aquellas reguladas por el Estatuto Administrativo, como prestaciones de servicios en calidad de honorarios, en cuanto se trate de personas naturales;
b) los convenios que celebren entre sí los órganos del Sector público;
c) los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo internacional, asociados a créditos o aportes que otorgue (Es característico de los contratos para ayudas o préstamos de organismo internacionales lleven incluido un procedimiento propio de contratación. (v.gr. Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o Banco Mundial.)).;
d) los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros;
e) los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. Junto con los contratos de obra, ejecución, operación y mantención de obras urbanas celebrados por el Serviú; por último;
f) Los contratos para la adquisición de material bélico de las Fuerzas Armadas o destinado al uso de las Fuerzas de Orden y Seguridad.
¿Cuáles son los órganos de la Administración obligados con la Ley de Contratación Pública?
Los órganos y servicios que conforman la Administración del Estado, de acuerdo a la enumeración del artículo 1º de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Son:
Todos los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y órganos y servicios públicos, incluida la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos regionales, y las Municipalidades.
Se excluyen, sin embargo, las empresas públicas creadas por ley y otros casos que señale el mismo u otro cuerpo de rango legal.
La lista detallada de los órganos que conforman el Sector Público, se encuentra en el art. 2º del Decreto Ley 1263, del Ministerio de Hacienda.
¿Quién puede contratar con el Estado de acuerdo a Ley de Contratación Pública?
La LBCA es muy clara al indicar que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras.
Limitaciones para contratar con el Estado de acuerdo a la ley de contratación pública
Las únicas limitaciones que la Ley contempla son:
- Aquellas propias del derecho común relativa a la validez y eficacia de los contratos civiles o mercantiles;
- Quienes dentro de los dos años anteriores contados desde el momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, mantengan la calidad o hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción de delitos fundamentales del trabajador, o se halle condenado por delitos concursales;
- En caso de las personas jurídicas extranjeras de las cuáles se pretenda la adquisición de bienes o prestación de servicios que se ejecuten de manera sucesiva en el tiempo (Contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida), podrá la entidad licitante establecer en las respectivas bases de licitación, la obligación de otorgar o constituir, al momento de la adjudicación mandato con poder suficiente o la constitución de sociedad nacional chilena o agencia extranjera, según corresponda, con la cual se celebrará el contrato y cuyo objeto deberá comprender la ejecución de dicho contrato;
- Tampoco podrán contratar con la Administración aquellas que se encuentren con una inhabilidad o prohibición que describe los incisos 6º y 7º del artículo 4º, de la LBCA.
Limitación establecida en el Reglamento de contratación pública
El Reglamento no señala limitaciones a la contratación más allá de las recién indicadas, salvo una que puede verificarse de forma sobrevenida producto de la inclusión en las Bases de Licitación de la exigencia consistente en que el proveedor, previo a la suscripción del contrato, se encuentre inscrito en el Registro de Proveedores a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública.
Es de ese modo como se le harían a éste extensivas las inhabilidades e incompatibilidades señaladas en los artículos 92 y siguientes del Reglamento, las cuales, en general, tienden a limitar el acceso al Registro de Proveedores -y como consecuencia al sistema- de aquellos proveedores que representen un riesgo por su notoria insolvencia.
¿Qué hacer en caso que se me excluya de un proceso de compras público por causales no contempladas en la Ley?
Cualquier limitación o restricción a la contratación que no sea de las contempladas expresamente en la Ley de Contratación Pública o su Reglamento, constituye en sí una infracción a la legalidad que puede ser denunciada ya sea ante el Tribunal de Contratación Pública o en la Contraloría General de la República.
Tipos de contratos en la regulación de contratación pública
Si aludimos a la tipología utilizada por la normativa de compras y contratación pública para designar el contenido de los diversos tipo de objetos jurídicos, lo cierto es que el operador del sistema se encontrará de inmediato con unas categorías muy particulares.
En efecto, la Ley de Contratación Pública junto al Reglamento, se encargan de perfilar cada uno de los tipos de contratos de acuerdo a criterios que toman en consideración el objeto de la prestación como la especialización requerida para la ejecución del contrato.
La simple distinción que utiliza la Ley de Contratación Pública entre contratos de suministros por un lado, y el de prestación de servicios por el otro, se encuentra posteriormente escindida por categorías más perfiladas desarrolladas en extenso, ahora en el Reglamento.
Es por ello, que en ese último cuerpo normativo, podemos advertir la presencia de otras categorías, que veremos a continuación.
Contrato de Suministro de Bienes Muebles en la regulación de contratación pública
Este tiene por objeto la compra (obligación de dar) o el arrendamiento, incluso con opción de compra (Leasing, o Lease-Back), de productos o bienes.
Un contrato será considerado igualmente de suministro si el valor del servicio que pudiere contener es inferior al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato.
Contrato de Servicios en la regulación de contratación pública
Será aquél mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomienden a una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos intangibles.
Hasta aquí un contrato cuyo objeto consiste en una obligación de hacer.
Sin embargo, el mismo precepto se encarga de resolver el caso –igualmente que en el contrato de suministro- en el cual el instrumento en el cual se plasme el contrato, incluya otro tipo obligación, esta vez de dar, propia de un contrato de suministro.
Señalará en consecuencia que se entenderá el contrato igualmente de servicios cuando el valor de los bienes que pudiese contener sean inferiores al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato.
Sub-clasificación de contratos de servicios
Esta última clase de contratación, presenta al mismo tiempo una distinción basada en el tipo de servicios que se trate. De esa forma de individualiza la siguiente tipología:
- Contrato de servicios generales: Son aquellos que no requieren un desarrollo intelectual intensivo en su ejecución, de carácter estándar, rutinario o de común conocimiento.
- Contratos de servicios habituales: Serán aquellos que se requieren en forma permanente y que utilizan personal de manera intensiva y directa para la prestación de lo requerido por la entidad licitante, tales como servicio de aseo, seguridad, alimentación, soporte telefónico, mantención de jardines, extracción de residuos, entre otros.
- Servicios personales: estos se distinguen por la concurrencia en su ejecución de un intensivo desarrollo intelectual. Estos a su vez se sub- clasifican en:
Sub-clasificación de los contratos de servicios personales en la regulación de contratación pública
Los contratos de servicios personales se subclasifican en:
i) Servicios Personales propiamente tales: a los cuales se le aplicarán las normas generales de contratación reguladas por la Ley de Contratación Pública y el Reglamento, y;
ii) Servicios Personales especializados: Que son definidos por el Reglamento como aquellos para cuya realización se requiere de una preparación especial, en una determinada ciencia, arte o actividad, de manera que quien lo provea o preste, sea experto, tenga conocimientos, o habilidades muy específicas.
Generalmente son intensivos en desarrollo intelectual, inherente a las personas que prestarán los servicios, siendo particularmente importante la comprobada competencia técnica para la ejecución exitosa del servicio requerido.
Por ejemplo: en el caso de anteproyectos de Arquitectura o Urbanismo y proyectos de Arquitectura o Urbanismo que consideren especialidades tales como proyectos de arte o diseño;
En los proyectos tecnológicos o de comunicaciones puede ser la ausencia de oferta estándar en el mercado;
En asesorías en estrategia organizacional o comunicacional otorgada por expertos de reconocido prestigio;
O, por último, en asesorías especializadas en ciencias naturales, sociales o jurídicas: la capacitación y formación académica con especialidades únicas en el mercado, entre otros.
Los procedimientos de contratación pública
La Ley de Contratación Pública reconoce taxativamente cuatro procedimientos de contratación:
a) licitación pública;
b) licitación privada;
c) trato o contratación directa, y;
d) contratación por vía de Convenio Marco.
Entre ellos, el procedimiento de licitación pública se alza con carácter supletorio respecto de los restantes, en especial, en aquellos casos en que la contratación supere las 1.000 U.T.M.
Sin embargo, será la vía general de contratación sólo en caso que no proceda la contratación a través de Convenio Marco.
¿Cuándo procede la contratación directa de acuerdo a la regulación de contratación pública?
Con todo, la preeminencia del primer procedimiento de contratación –licitación pública- puede ser sorteada en la medida que concurran, en la contratación, los casos que prescribe el artículo 8º de la Ley de Contratación Pública y que desarrolla más pormenorizadamente el artículo 10º de su Reglamento.
Este último artículo desarrolla detalladamente las causales de contratación directa y licitación privada los cuales por su extensión no corresponde de desarrollar aquí por completo.
¿Qué hacer si ha existido un vicio en el procedimiento de contratación que ha perjudicado mi oferta?
Una de las recomendaciones más importantes para quienes realicen en forma regular contratos de suministro o prestación de servicios con el Estado, es que cuenten con un equipo jurídico que los asesore en los procesos de compras.
La oportuna puesta en conocimiento a la Administración de algún vicio ocurrido durante el procedimiento puede marcar la diferencia entre que su oferta quede o no afuera del proceso.
Si se verifica un vicio en el procedimiento, el oferente cuenta con diferentes medios para hacer presente a la Administración del problema que presenta el proceso:
a) La forma más habitual es hacer presente del problema a la Administración por medio de las plataformas dispuestas para ello, como por ejemplo por medio del foro inverso.
b) Menos común, será recurrir a los procedimientos contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo, como lo son la solicitud de invalidación o la interposición de recursos de reposición y jerárquico.
c) Finalmente, se puede interponer la acción de impugnación ante el Tribunal de Contratación Pública.
El Tribunal de Contratación Pública
La Ley de Contratación Pública también creo un nuevo Tribunal contencioso administrativo en Chile y se trata del Tribunal de Contratación Pública.
Este Tribunal tiene asiento en Santiago y su funcionamiento se encuentra regulado por una autoacordado de la Corte Suprema.
Las demandas de impugnación que se interpongan en regiones, se presentan ante las Intendencias y Gobernaciones respectivas.
El mismo autoacordado indica que la comparecencia ante el Tribunal se realiza por medio de la representación de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
La Acción de impugnación ante el Tribunal de Contratación Pública
La acción de impugnación procede contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases por el correspondiente acto administrativo y el acto de adjudicación.
La demanda de impugnación puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica que tenga un interés comprometido en el proceso de contratación pública.
Plazo para interponer la acción de impugnación
La demanda de impugnación debe ser presentada en el plazo fatal de 10 días hábiles contado desde que el afectado tuvo conocimiento del acto u omisión arbitrario o ilegal o; desde que ese acto haya sido publicado.
Menciones de la demanda de impugnación
La demanda de impugnación debe contener la mención de los hechos que constituyen el acto ilegal o arbitrario.
Asimismo, deberán individualizarse las normas legales y reglamentarias que le sirven de fundamento, como también las peticiones concretas que se hacen al Tribunal.
Procedimiento ante el Tribunal de Contratación Pública
Una vez declarada admisible la demanda de impugnación, el Tribunal oficiará a la Institución Pública demandada, acompañando la copia integra de la demanda.
La Administración tendrá un plazo de 10 días hábiles para informar al Tribunal respecto de la acción de impugnación interpuesta.
Cabe destacar que el Tribunal de Contratación Pública, podrá decretar por medio de resolución fundada, la suspensión del procedimiento de contratación.
Recibido el oficio, o cumplido el plazo sin respuesta de la Administración, el Tribunal determinará si procede o no abrir un término probatorio de 10 días hábiles.
La sentencia definitiva se notificará por cédula a la partes, y en ella se pronunciará sobre la ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado, pudiendo decretar todas las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho.
Recursos en contra de la Sentencia del Tribunal de Contratación Pública
Contra la sentencia del Tribunal de Contratación Pública puede interponerse recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, con el sólo efecto devolutivo.
Esta reclamación debe interponerse en el plazo de 5 días hábiles contado desde la notificación de la sentencia.
La Corte de Apelaciones conocerá de esta reclamación generalmente en cuenta y podrá en casos fundados decretar orden de no innovar hasta por un plazo de 30 días, renovable.
Contra el recurso de reclamación no procede recurso alguno.
Finalidad que persigue la Acción de Impugnación
La acción de impugnación tiene como finalidad el declarar arbitrario o ilegal el acto de contratación pública que se impugna.
El Tribunal procederá a tomar todas las providencias necesarias para restaurar el imperio del derecho.
En la práctica, sin embargo, la acción de impugnación generalmente desemboca en una sentencia que, sin invalidar el acto de adjudicación, estima la demanda ordenando que se indemnicen los perjuicios al proveedor que ha quedado fuera del proceso de licitación.
Indemnización de los perjuicios por ilegalidad y arbitrariedad en el procedimiento de contratación pública
Como señalamos, la demanda de impugnación, en caso de ser comprobada, termina por medio de una sentencia que declara la necesidad de indemnizar los perjuicios provocados por la Administración.
Esta sentencia, por tanto, obliga al proveedor perjudicado a iniciar un nuevo procedimiento judicial que tiene por objeto la estimación de la indemnización y pago de la misma.
Es cierto que este resultado resulta en la mayoría de los casos, un estimulo disuasivo para seguir adelante con el proceso.
Pero cabe destacar, que sin bien puede demorar, la indemnización puede ser la única vía de obtener aquello que la firma de contrato hubiera proporcionado de ganancias a la empresa.
¿Necesitas un abogado para interponer la acción de impugnación de la contratación administrativa?
Si requieres de asesoría legal para tu proceso de licitación con el Estado, o requieres impugnar el proceso de licitación te sugerimos te pongas en contacto de inmediato con alguno de nuestros abogados administrativos que se encuentran preparados para ayudarte de inmediato en tu problema legal.
